M2B v médiách

Mám povinnosť zamestnať sa vo svojej spoločnosti? Mýty, fakty a názory

M. Sc. Ondrej Mizerák | 06.06.2017

Dlhodobo spolupracujeme s p. Furmaníkom, ktorý vecne a odborne píše a radí v oblasti účtovníctva na jeho blogu. K téme či je potrebné sa zamestnať vo vlastnej firme napísal samostatný článok a pri jeho tvorbe poprosil o názor aj JUDr. Marôneka. 

Originál článku nájdete na adrese: https://ludskourecou.sk/2017/06/musim-sa-vo-svojej-eserocke-aj-zamestnat-myty-fakty-a-nazory/ 

Text článku: 

Minuloročný článok o tom, ako v jednoosobovej eseročke šikovne zamestnať samého seba a obísť pri tom obísť niektoré obmedzenia zo strany „zamestnaneckých“ či odvodových zákonovpodnecuje pravidelne stále tú istú čitateľskú otázku: „Musím sa vo vlastnej eseročke vôbec zamestnať?“ No a pravda je taká, že jednoznačnú odpoveď v zmysle „urobte to tak a tak a máte pokoj“ žiadny zákon v súčasnosti jednoznačne neupravuje. Ostávame teda v náručí mýtov a dohadov. Spoza rohu striehnu samozrejme riziká ohľadne vysokých pokút za tzv. nelegálnu prácu či prípadne iné možné úrady, ktoré v SR tak radi pokutujú každý nezmysel. Ako to teda naozaj je? Počul som už toľko protichodných tvrdení, že si dovolím tento podrobnejší prehľad. 

Daňový úrad: vraj pokutuje zarábajúcu eseročku bez zamestnancov

Tento „šum“ údajne odznel kdesi na odbornom školení: eseročky, ktoré účtovne vykazujú tržby – teda to, že reálne podnikajú, čosi dodávajú a za svoje dodávky aj inkasujú – vraj musia mať aj zamestnancov, ktorí tú prácu aj reálne vykonávajú. Inak „vraj“ pokuta.

Daňový úrad kontroluje daňové zákony. Daňové zákony – daňový poriadok či napr. zákon o dani z príjmov – však žiadnu podobnú povinnosť či pravidlo nikde neuvádzajú.

Pre istotu som sa však spýtal konzultantov na call centre Finančnej správy (najprv trochu mimo témy zopakovali svoju starší názor ohľadne toho, že aj spoločník bez pracovného pomeru je na účely dane z príjmov považovaný za zamestnanca, no a hľadaná odpoveď sa nachádza na konci :) )

Pokiaľ spoločník pre spoločnosť s ručením obmedzeným vykonáva prácu na základe uzatvoreného pracovnoprávneho vzťahu, a za túto prácu od spoločnosti poberá príjem, tento sa považuje za príjem zo závislej činnosti [§ 5 ods. 1 písm. a) zákona č. 595/2003 Z. z. o dani z príjmov v znení neskorších predpisov, ďalej len „ZDP“]. Rovnako príjmom zo závislej činnosti je aj príjem plynúci spoločníkovi za jeho prácu pre spoločnosť, a to aj vtedy, ak nemá so spoločnosťou uzatvorený pracovnoprávny vzťah [§ 5 ods. 1 písm. b) ZDP].

Spoločník poberajúci príjem zo závislej činnosti od spoločnosti sa na účely ZDP [§ 2 písm. aa) ZDP] považuje za zamestnanca spoločnosti a spoločnosť s ručením obmedzeným za zamestnávateľa, ktorý je platiteľom dane. Spoločnosť s ručením obmedzeným, ktorá vypláca príjmy zo závislej činnosti, sa na účely ZDP považuje za zamestnávateľa, ktorý je platiteľom dane, t. j. má povinnosti vyplývajúce zo ZDP, napr. vyberie a odvedie preddavky na daň z príjmov zo závislej činnosti a za uvedené preddavky majetkovo zodpovedá. Ak však právnická osoba vypláca zdaniteľné príjmy zo závislej činnosti a tieto príjmy nezdaní, potom porušuje ZDP.

ZDP neustanovuje pre právnickú osobu povinnosť uzatvárať pracovnoprávne vzťahy len z toho dôvodu, že vykazuje výnosy za ekonomickú činnosť. Individuálne pracovnoprávne vzťahy v súvislosti s výkonom závislej práce fyzických osôb pre právnické osoby alebo fyzické osoby upravuje Zákonník práce.

Čiže nič. žiadne pravidlo, paragraf či príkaz.

Poďme ďalej.

Nelegálna práca: ak niekoho zamestnávate bez pracovnej zmluvy, koledujete si o pokutu

Presne tak: v zmysle zákona o nelegálnom zamestnávaní dostanete pokutu, ak niekoho zamestnávate bez riadnej a uzatvorenej pracovnej zmluvy. S čím idú samozrejme ruka v ruke prihlášky do Sociálnej a zdravotnej poisťovne a teda platenie odvodov – v jednoduchom vyjadrení povinnosť zaplatiť cca 140% hrubej mzdy zamestnanca, pričom samotný zamestnanec dostane ako svoj čistý príjem cca 60% celkových platieb (zvyšok sú de facto náklady zamestnávateľa, aj keď sa to občas niektoré technokratické hlavy snažia zakalkulovať ako príjem zamestnanca). Pokuta od Inšpektorátu práce sa pohybuje od 2 000 EUR „up to“ 200 000 EUR a samozrejme Vám dopočítajú aj spomenuté odvody z hrubej mzdy, rovnajúcej sa minimálke daného stupňa náročnosti práce (nie, v prípade manažéra nepôjde o 435 EUR, ale takmer o dvojnásobok). A to za 3 mesiace, vrátane povinnosti uhradiť danému zamestnancovi aj príslušnú čistú mzdu.

Rizikové sú samozrejme otvorené prevádzky „na rane“ – krčmy, reštaurácie, trhoviská či predajne. Zamestnávať v takomto type biznisu kohosi „načierno“ (tj bez zmluvy a odvodov), prípadne inou formou (napr. „na živnosť“) je priamo koledovaním si o pokutu, ktorá môže podnikateľa pochovať naveky. Trochu menej rizikové je to v prípade nehmotných služieb, kde pracovníkov len tak jednoducho „nenájdu“ – obchodníci, manažéri, IT sféra, online marketing a pod. Prípadne porušenie Zákonníka práce, ktorý pracovníkov pracujúcich formou tzv. „závislej práce“ prikazuje zamestnávať iba na pracovnú zmluvu, nedokážu (slobodné firmy, remote tímy a pod.)

Práca spoločníka pre vlastnú firmu?

No a dostávame sa k situácii: jednoosobová eseročka, v ktorej spoločník (ľudovo: „majiteľ“) zatiaľ nie je zamestnaný, je iba oficiálnym konateľom zapísaným v obchodnom registri, no za funkciu konateľa nepoberá žiadnu odmenu. Môže ho ktorýkoľvek z úradov za nelegálnu prácu spokutovať?

„Tradovaný“ výklad z praxe znie: medzi spoločníkom a „jeho“ eseročkou neexistuje vzťah podriadenosti a nadriadenosti. Tento vzťah nevykazuje znaky závislej práce. Závislá práca teda neexistuje a za to, že je niekto spoločník, eseročka nemá čo spoločníkovi platiť. Teda minimálne mzdu na základe pracovného práva nie. Ak však eseročka dosiahne po skončení roka zisk a spoločníkovi – po odúčtovaní prídelu do tzv. rezervného fondu – jeho podiel vyplatí, tento je podielom na zisku, ktorý sa zdaňuje svojím osobitým spôsobom (zo ziskov vykázaných do konca r. 2016 sa platí 14%-né zdravotné poistenie, zo ziskov vykázaných neskôr 7%-ná daň). No podiel na zisku je už druhá vec.

Oficiálne pravidlo však neviem nikde nájsť. Čo so sebou nesie riziko, že niektorý z úradníkov si to vyloží po svojom. Vie sa spoločník „svojej“ eseročky nejak chrániť pred možnou pokutou za to, že ho nejaký inšpektor resp. kontrolór „načape“ na prevádzke jeho vlastnej firmy, ako obsluhuje zákazníkov bez toho, aby mal so svojou firmou uzatvorenú pracovnú zmluvu?

Jeden pán z jedného regionálnych pobočiek Inšpektorátu práce mi dávnejšie – pomerne improvizovane, po promptnej porade s kolegom s právnikom – odporučil zakomponovať do zakladateľskej listiny/spoločenskej zmluvy vetu o tom, že spoločník je oprávnený vykonávať takú a takú prácu (napr. prácu na prevádzke či predajni firmy). Vraj sa takto podnikatelia vedia zabezpečiť pred prípadnými nepríjemnosťami zo strany inšpektorov. O tomto však nemám žiadny písomný výstup a ani odkaz na zákon(y).

…nie je závislou prácou, ale nejak podchytená byť musí

Po tomto „posune“ sa v téme dlho nič nedialo a osobne som bol v tom, že viac už nevie nikto. Zhruba pred rokom (jún 2016), keď slovenské podnikateľské prostredie obohatil zákon o cezhraničnej spolupráci pri vysielaní zamestnancov, som však riešil zaujímavú otázku jedného čitateľa: ide aj v prípade poskytovania služieb slovenskou jednoosobovou eseročkou zahraničnej firme o tzv. „vyslanie“, s čím idú ďalšie povinnosti zamestnávateľa (napr. vybavenie formulára A.1 a podobne)?

Odpoveď je na samostatný článok. No v rámci témy som napísal oficiálnejšiu žiadosť o usmernenie na Národný inšpektorát práce. A ich odpoveď ma tak trochu prekvapila – čiastočne vzniesla svetlo do starého prípadu, no zároveň ho trochu opäť zahmlila :) Tu je jej časť týkajúca sa „našej“ témy:

Konateľ môže svoju funkciu (riadiaca činnosť) vykonávať buď na základe zmluvy o výkone funkcie alebo na základe mandátnej zmluvy. Slovenská legislatíva ako aj súdna prax nevylučujú, že konateľ môže vykonávať aj inú prácu, akou je riadiaca činnosť pre spoločnosť na základe pracovnej zmluvy.


Špecifickým prípadom je súbeh funkcie konateľa a spoločníka v jednoosobovej s.r.o. a pracovného pomeru konateľa s touto s.r.o na základe pracovnej zmluvy. Judikatúra Najvyššieho súdu SR v takom prípade vylučuje, aby na oboch zmluvných stranách, aj za zamestnávateľa a aj za zamestnanca, vystupovala jedna a tá istá fyzická osoba (rozhodnutie NS SR 4M Cdo 6/2009). Z uvedeného judikátu vyplýva, že pri zamestnávaní spoločníka a konateľa v jednoosobovej s.r.o. chýba podstatný znak závislej práce, princíp subordinácie. Teda nie je možné, aby platne uzatvoril pracovnú zmluvu konateľa ako zástupca spoločnosti – zamestnávateľa sám so sebou ako zamestnancom.

Berúc uvedené do úvahy teda konanie konateľa a spoločníka v jednej osobe v prospech spoločnosti mimo riadiacej činnosti nenapĺňa znaky závislej práce. Zákonník práce prikazuje dojednať pracovný pomer alebo obdobný pracovný vzťah a uzatvoriť pracovnú zmluvu iba v prípade, ak je preukázaný výkon závislej práce.

Na základe zmluvy o výkone funkcie konateľa však konateľ nie je oprávnený vykonávať činnosť, ktorú má v predmete podnikania zapísanú s.r.o. Ak spoločník a konateľ v jednej osobe vykonáva pre s.r.o. prácu, je potrebné, aby pre daný prípade existoval právny titul na výkon danej práce. V prípade jednoososbovej s.r.o. a jej jediného konateľa a spoločníka prichádzajú do úvahy zmluvy podľa obchodného alebo občianskeho práva (Zmluva o dielo, mandátna zmluva).

Čiže?

  • v jednoosobovej eseročke jednoducho nemožno uzatvoriť pracovný pomer medzi firmou a jej spoločníkom – ide totiž o dve strany zastúpené jednou a tou istou osobou, ktorá sama sebe nemôže dávať príkazy a pod. Pre istotu inak povedané: nie je možné uzatvoriť pracovný pomer podľa Zákonníka práce. Čo je super, lebo podľa uvedeného je nad slnko jasnejšie, že v jednoosobovej eseročke odpadávajú vlastne všetky pracovnoprávne predpisy. Hurá
  • na druhej strane, ak však spoločník vykonáva aj inú než „konateľskú“ prácu, mal by so svojou firmou podľa inšpektorov uzatvoriť iný typ pomeru – nejakú tú zmluvu podľa občianskeho alebo obchodného práva (napr. nepomenovanú zmluvu o spolupráci)
  • ak na základe tejto zmluvy platí eseročka spoločníkovi aj nejaký príjem, tento príjem sa zdaňuje ako príjem zo závislej činnosti – teda rovnako ako príjem štandardného zamestnanca (preddavok, nezdaniteľné časti, registrácia na DÚ, prehľady a hlásenia)
  • následne sa však – vzhľadom na prepojenosť odvodových zákonov na zákon o dani z príjmov – z tohto príjmu platia aj odvody (aj firma ako zamestnávateľ a rovnako aj zamestnanec, tj cca 50% z hrubej zmluvnej odmeny)
  • stále však platí, že vzhľadom na to, že nejde o pracovný pomer, odpadáva šikana ohľadne minimálnych mzdových nárokov, BOZP či pracovnej zdravotnej služby
  • a teraz pozor: táto zmluva podľa mňa vôbec nemusí byť odplatná. Teda spoločník za svoju prácu nedostane žiadnu odmenu. Tým pádom sa firma nestáva zamestnávateľom, daňovému úradu ani poisťovniam nič nevykazuje a teda rovnako ani neplatí odvody.

…a možno stačí argumentovať zdravým rozumom :)

O názor k tejto spletitej téme som opäť po čase požiadal aj JUDr. Jána Marôneka z M2 Business, ktorý na tému praktickej aplikácie obchodného práva pre eseročky často a k veci píše:

Nie, nemôže tu logicky existovať vzťah podriadenosti. Tiež mi ako spoločníkovi nemôže nik „nakázať“, aby som sa zamestnal. Takáto právna úprava, ktorá by mu to prikazovala podľa mňa neexistuje, resp. nemám o nej vedomosť. Treba „nazrieť“ aj do základných zásad a princípov Ústavy SR, z ktorých vyplýva aj: občan môže všetko čo mu zákon nezakazuje, pričom štátny orgán môže len to čo mu zákon dovoľuje (teda má vymedzené pole pôsobnosti). Podľa môjho osobného názoru, môže spoločník pre svoju vlastnú firmu robiť akúkoľvek prácu bez toho, aby mal na to nejakú zmluvu (či už pracovnú zmluvu, alebo rôzne zmluvy prierezom obchodného či občianskeho práva). Ak sa na prípad pozrieme zdravým sedliackym rozumom (nie cez prizmu a spleť daňových a iných paragrafov, ktoré nám mnohokrát ovplyvňujú až deformujú náš inak logický úsudok), tak za to, čo pre moju firmu robím dostanem odmenu v podobe zisku, či podielu na likvidačnom zostatku, pričom táto odmena v tejto podobe podlieha taktiež odvodovým povinnostiam, čiže aj štát dostane svoje a nemôže byť reč o nejakom úniku spoločníka z nejakých odvodových povinností (titulom, že sa vo svojej vlastnej firme „nezamestnal“ či už cez pracovnú zmluvu či iné zmluvy). Záverom len uvádzam, že zákon treba vykladať a vôbec právo uplatňovať vo svetle „zdravého rozumu“.

Resumé: chráňte sa a šetrite šikovne

vo vlastnej eseročke sa ako spoločník podľa všetkého zamestnať nemusíte. Ani na riadny pracovný pomer (pracovné právo), ani „ako konateľ“ (obchodné právo).

  • ak pre vlastnú eseročku poskytujete nejakú prácu, ktorá je potenciálne „skontrolovateľná“ (prevádzky, predajne a pod.), podľa všetkého vám síce nemá čo hroziť, no možno bude lepšie sa chrániť kvalitným ustanovením v zakladateľskej listine/spoločenskej zmluve alebo priamo zmluvou podľa Občianskeho či Obchodného zákonníka. Za odmenu či bez.
  • ak chcete trochu obísť platenie odvodov, resp. ich minimimalizovať na symbolických pár EUR, môžete tento vzťah realizovať za odmenu. Ideálne ako „mikroodmenu“ za „mikroúväzok“. So symbolickými odvodmi
  • prípadne za rovnakým účelom – ak vám ako modernému digitálnemu nomádovi, ktorý nikde „pevne“ nesedí, kontrola nemá kde prísť prípadne s ňou viete diskutovať – zamestnávate samého seba iba „ako konateľa“. Teda tiež mikroúväzok za mikroodmenu. 
  • v oboch prípadoch za cenu príslušných papierovačiek a zákonných povinností, ktorých je však o čosi menej, ako v prípade zamestnávania regulérnych zamestnancov podľa pracovného práva. Podrobnejšie: Jednoosobová eseročka: zamestnajte sa radšej ako konateľ, ušetríte si zopár starostí